Eerlijke Flex

////Duurt 'eerlijke flex' het langst?

JuridischDuurt 'eerlijke flex' het langst?

Mr. Jan Henk van der VeldenWijn & Stael advocaten

Duurt 'eerlijke flex' het langst?

De titel van dit platform is ‘EerlijkeFlex’. De vraag is natuurlijk wat wij onder eerlijk verstaan en wat je zou moeten doen om een zo eerlijk mogelijke flex te realiseren. Randvoorwaarde voor eerlijke  flex is in ieder geval dat de drie hoofdrolspelers in de flex: ‘de opdrachtgever’, ‘de zzp’er’ en ‘de in-en doorlener’, hun bijdrage willen leveren en met een integere doelstelling flex-contracten aan gaan.

Een opdrachtgever wil een flexibele schil realiseren om zo nodig deskundige kennis en bijstand te kunnen inroepen. Een zzp’er verkiest de vrijheid en flexibiliteit boven de zekerheden van werknemerschap en wil graag in de tijdelijke behoefte van de opdrachtgever voorzien. Daarnaast zijn er de in- en doorleners. Zij brengen hun netwerk opdrachtgevers en zzp’ers bij elkaar en nemen organisatorische en administratieve handelingen op zich.

Checks and balances onvermijdelijk

Zelfs in dit ideaalplaatje is echter niet in alle omstandigheden de eerlijke flex verzekerd. Zo bestaat altijd het risico dat een van de partijen op een niet eerlijke wijze uitvoering geeft aan de overeenkomst. De ervaring leert nu eenmaal dat als er financiële belangen in het spel zijn, er altijd partijen kunnen zijn die de verleiding niet kunnen weerstaan om verplichtingen uit overeenkomst of wettelijke verplichtingen niet na te komen en toch naar de andere partijen de indruk te wekken dit wel te kunnen en zullen doen. Checks and balances bij de contractvorming en de uitvoering van het contract zijn dan ook onvermijdelijk. Biedt de opdrachtgever voldoende zekerheid om de facturen te voldoen? Voldoet de zzp’er wel aan zijn fiscale – en premieverplichtingen om inlenersaansprakelijkheid van de intermediair en opdrachtgever te voorkomen? Is hij daadwerkelijk ondernemer? Voldoet de intermediair wel aan zijn contractuele taken?

Schade voorkomen en beperken

De noodzakelijke contractuele checks and balances, zoals het periodiek overleggen van accountantsverklaringen door de zzp’er, zullen de contactpartijen er bewust van maken dat zij tegen de lamp zullen lopen als zij hun verplichtingen niet nakomen. Deze checks and balances kunnen, weliswaar met een enigszins negatieve stimulans, bijdragen aan een eerlijke flex. En als een contractpartij toch de overeenkomst niet wil of niet kan nakomen, zal dat in ieder geval eerder aan het licht komen waarmee schade voor de andere contractspartijen kan worden voorkomen of in ieder geval beperkt.

Eerlijke verdeling

Een meer principiële discussie is of de opbrengsten tussen de hoofrolspelers van de flex wel ‘eerlijk’ worden verdeeld. Als het marktmechanisme van vraag en aanbod goed werkt, zou een eventuele ongelijkheid in beginsel moeten worden gecorrigeerd. Pas als dat in de praktijk niet zo blijkt te zijn, kan de overheid in beeld komen om zo nodig met regelgeving het marktmechanisme te corrigeren.

De meest vergaande meer maatschappelijk zorg is of de zzp-constructie niet tot uitbuiting van mensen leidt. Mensen die bijvoorbeeld geen andere keuze hebben dan zzp’er worden terwijl zij eigenlijk veel liever de verdiensten en de zekerheid van een werknemer zouden hebben. In dat geval is van eerlijke flex geen sprake. In de praktijk lijkt dit risico met name aanwezig bij laaggeschoolde werkzaamheden. Zo heeft de overheid ingegrepen door de inzet van  laaggeschoolde  zogenaamde Alfahulpen voor huishoudelijke hulp als zelfstandige te verbieden.

Het belang van de schatkist

De focus bij de overheid lijkt echter ook  vaak te liggen bij de  vraag of de zzp’er wel echt ondernemer is en niet ten onrechte – fiscale- voordelen geniet waardoor de schatkist gelden misloopt. De praktijk leert dat in de politieke discussie het belang van de schatkist en het belang om niet tegen wil en dank zzp’er te moeten worden, nogal eens door elkaar heen worden gebruikt. De vraag is dan ook of andere wet- en regelgeving en strenge toetsing van het ondernemerschap daadwerkelijke bijdragen aan een eerlijkere flex.

Ondernemer of werknemer?

Een flexibel schil kan ook worden gerealiseerd  door de inzet van werknemers met een overeenkomst voor bepaalde tijd. Voor zover flex wordt gerealiseerd door de flexibele inzet van werknemers, heeft de overheid de mogelijkheden tot het gebruik van tijdelijke arbeidskrachten vanaf 1 juli 2015 Wet werk en zekerheid beperkt. Zoals de naam van de wet al aangeeft, is de doelstelling om daarmee de werknemers meer zekerheid te bieden. Daardoor is van nog  groter belang dat duidelijk is of nu van ondernemerschap of werknemerschap sprake is.

Regels inleneraansprakelijkheid aangescherpt

Daarnaast heeft de overheid de regeling ter zake van inlenersaansprakelijkheid verder aangescherpt. Zo kan de opdrachtgever, de inlener, ook aansprakelijk worden voor loonverplichtingen op basis van de Wet aanpak schijnconstructies die per 1 juli 2015 is ingevoerd. Feitelijk kan daardoor een civielrechtelijke ketenaansprakelijkheid ontstaan voor het gehele loon, waardoor het belang van de eerder genoemde checks and balances alleen nog verder toeneemt.

Overheid hoofdrolspeler flex

De opstelling van de overheid en alle nieuwe regelgeving maakt het er niet eenvoudiger op. Enerzijds is er maatschappelijk gezien een grote behoefte aan de mogelijkheden tot een flexibele inzet en anderzijds is er een tendens om deze mogelijkheden toch te beperken om zekerheid voor werknemers door beschermende maatregelen te bewerkstelligen. De overheid lijkt in al haar regelgeving nog op zoek naar het juiste evenwicht.  Gelet op de cruciale rol die de overheid nu, maar ook in de komende jaren speelt, kan zij worden aangemerkt als vierde belangrijke hoofdrolspeler in de flex.

In ieder geval is het voor alle hoofrolspelers van belang helderheid te hebben of er civielrechtelijk en/of fiscaalrechtelijk sprake is van een werkgeverschap of ondernemerschap en dat dienaangaande door de overheid ook waar mogelijk zekerheid wordt geboden.

Toetsing belastingdienst

De VAR –verklaring geeft vooralsnog de contactspartijen in ieder geval de nodige zekerheid. Ook de te verwachten nieuwe regelgeving zoals het wetsvoorstel Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties die daarvoor in de plaats zal komen, moet in ieder geval vergelijkbare zekerheid bieden. De toetsing voor- en achteraf door de belastingdienst van modelcontacten kan aan de gewenste zekerheid een bijdrage leveren. Voorwaarde daarbij is wel dat een eerlijke toetsing van het ondernemerschap door de belastingdienst moet kunnen worden verwacht die aansluit bij de heersende jurisprudentie wanneer wel en niet sprake is van voldoende ondernemingsrisico en zelfstandigheid om ondernemerschap aan te nemen.

Integere opstelling overheid

Voorkomen moet worden dat bij bijvoorbeeld de toetsing van modelcontracten door de belastingdienst de contractpartijen bij de flex feitelijk gedwongen worden om strengere eisen van de belastingdienst te accepteren. De opdrachtgever , de zzp’er en de in-en doorlener  kunnen zich de onzekerheid van lange procedures over het al dan niet bestaan van ondernemerschap niet  permitteren. Dienaangaande mag een integere opstelling van de overheid worden verwacht, bewust van de feitelijke machtspositie die zij heeft.

Voorbeeldrol

Om ook de komende jaren in de behoefte van flexibele inzet te kunnen voorzien, zullen ook alle hoofrolspelers zich dienen in te zetten voor een eerlijke flex. Met name de grotere professionele partijen kunnen een belangrijke voorbeeldrol vervullen en laten zien hoe flex in de praktijk op een verantwoorde manier kan blijven functioneren. Daarmee kan ook worden aangetoond dat voor zover er sprake is van oneerlijke misstanden dit incidenten zijn die moeten worden aangepakt. De investering in eerlijke flex zal zich dus op termijn uitbetalen. Eerlijke flex duurt het langst!

Mr. Jan-Henk van der Velden, Partner bij Wijn & Stael advocaten en auteur van het boek ‘Iedereen liegt , maar ik niet’.

Terug naar het overzicht

Reageer